Esta Resolución, fechada el 26 de enero de 2021, es importante porque supera y trasciende la aparente claridad y determinación que desprende –a modo de exigencia de obligado cumplimiento- el tenor literal del artículo 82.1 del Código Civil cuando tras expresar que “los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90…” y, tras ello, el punto 1 de dicho artículo 82 concluye que “Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario”.
En paralelo, y en consonancia con lo anterior, el artículo 54 de la Ley del Notariado dispone: “1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes”.
A priori esa expresa intervención personal resultaría una exigencia insalvable, rechazándose la intervención por medio de apoderado que actúe en nombre de uno cualesquiera de los cónyuges, lo cual no deja de ser paradójico toda vez que el artículo 55 del Código Civil admite expresamente la figura del apoderado para contraer matrimonio. ¿Apoderado para contraer matrimonio sí y en caso de escritura de separación matrimonial o divorcio no?
Teniendo como base la admisión del poder para contraer matrimonio, el Centro Directivo a través de esta Resolución ha admitido la viabilidad del poder para la firma ante notario de escritura de separación matrimonial o divorcio. Ahora bien, esta admisión del poder no podemos interpretarlo en absoluto en términos generales ni es un cheque en blanco, por ello la Resolución establece unas pautas o reglas que resumo a continuación:
– No cabe un poder general ni tan siquiera especial: el poder ha de ser especialísimo y en él se recogerá la voluntad de separarse o divorciarse así como las cláusulas íntegras del convenio regulador, convenio que se incluirá y formará parte de la escritura de poder. Más que ante un apoderado clásico o tradicional estaríamos ante la figura del nuncio que transmite la voluntad del poderdante, no siendo por tanto un verdadero representante voluntario. Dice la Resolución que “El nuncio no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin facultad de decisión alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos. Esto es, se limita a manifestar una declaración de voluntad que ya ha sido declarada, y por tanto, predeterminada de modo absoluto por otro, es un mero portador o transmisor de una voluntad que ya está formada y declarada por quien realmente celebra el negocio jurídico (en este caso concreto, el que se separa o divorcia), que es el declarante y de la que el nuncio no se puede separar, ya que realiza una función meramente instrumental, la de hacer llegar al destinatario, y ante Notario, la declaración que transmite”.
– En el caso concreto de la Resolución que estamos analizando, en la escritura notarial de divorcio comparece junto a la interesada una persona que actúa como nuncio de la otra persona físicamente ausente, “…siendo este nuncio un simple vehículo material que transmite y plasma en el acto formal del divorcio una voluntad que al respecto ha sido ya manifestada previamente de manera personal e individual por el cónyuge ausente, por lo que el cónyuge “no asistente” es el único autor del consentimiento en relación a su divorcio, y esa manifestación de voluntad lo es de acuerdo con un convenio regulador idéntico al que se da el consentimiento, y acude en su asistencia jurídica la letrada designada por aquel en la documentación que se incorpora a la escritura, autorizada ante un notario chileno, cuya competencia y legitimación consta debidamente acreditada, por tratarse de un documento notarial convalidado con la Apostilla de la Haya, y que cumple con todos los requisitos formales para su circulación, equivalencia y eficacia plena en España.
Asimismo, queda acreditado en el expediente que el cónyuge no asistente a su divorcio en España es de nacionalidad chilena, en cuyo país reside; que por razón de su residencia no le es posible comparecer físicamente en España, dada la distancia y el coste económico del viaje; que presta sin reserva alguna, su más absoluto y pleno consentimiento a su divorcio con la recurrente, y de manera irrevocable…que en la documentación notarial que se aporta a la escritura de divorcio contiene también su convenio regulador en los mismos y exactos términos en que está redactado el q ue también se eleva a público…que asimismo está designada “nominativamente” la letrada que deberá asistirle en el acto formal de divorcio, que efectivamente compareció a los citados efectos y que los citados extremos están debidamente amparados bajo la fe pública de un notario chileno, cuyo documento notarial reúne todos los requisitos de suficiencia, equivalencia y formalidad para surtir plenos efectos en España…”.
Al hilo de lo planteado en esta Resolución nos preguntamos en alta voz y planteamos si, además del apoderado especial o nuncio –denominación esta que parece preferir la Resolución- podría darse el caso que ambos cónyuges estén representados, es decir, que ninguno de los dos asista física y personalmente compareciendo en el acto y otorgamiento de la escritura y que estén ambos representados bien por el mismo nuncio o mensajero de la voluntad de otros o bien cada uno representado por nuncios distintos, y todo ello sin obviar la asistencia letrada establecida por el artículo 82 del Código civil.
Entendemos que los argumentos esgrimidos por la Resolución que estamos analizando son aplicables igualmente en caso de no asistencia personal de los interesados estando ambos representados con ese poder específico y concreto y con el contenido que ya hemos visto.
Notaría Ignacio García-Noblejas 